迅雷诉超级兔子案二审代理词
致：
广州市中级人民法院
上诉人蔡旋因不服广州市天河区人民法院（2008）天法知民初字第96号民事判决书向贵院提起上诉一案，上海中汇律师事务所游云庭律师受上诉人蔡旋的委托，陈述代理意见如下，供主审法官和合议庭参考。
我们认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销原判，驳回原审原告的全部诉讼请求。具体理由阐明如下：
一、原审判决在本案关键事实的认定上存在重大错误。
1、迅雷公司对于兔子版迅雷的真实态度是放任和默许。
迅雷公司在明知包括兔子版迅雷软件在内的各种去广告版迅雷软件去除了迅雷软件广告的情况下，依然一直在该公司的搜索引擎上提供上述软件搜索下载服务，显然是在放纵此种后果的发生。上诉人第一次公证取证迅雷网站的搜索引擎可以提供包括兔子版迅雷在内的相关迅雷软件的下载链接搜索服务后，迅雷公司最晚于本案一审庭审时即得知了此消息，但直到本案二审庭审时，公众仍然可以通过“兔子迅雷”、“去广告 迅雷”等关键词在迅雷公司的搜索引擎上搜索到包括兔子版迅雷在内的相关迅雷软件的下载链接，此时距离本案一审庭审的时间已经有长达大半年的时间。迅雷公司在如此之长的时间里对此不作为，纵容兔子版迅雷传播的事实有力的证明了本案中迅雷公司对于兔子版迅雷的真实态度——放任和默许。
此外，除了兔子版迅雷，迅雷公司还提供很多个版本的去广告迅雷软件下载搜索服务。对于同类性质类似的软件的共同态度也从侧面证明了迅雷公司的搜索引擎支持搜索去广告版迅雷软件是一种蓄意行为，也就是该公司对于包括兔子版迅雷软件在内的各种去广告版迅雷软件都持默许和放任的态度。
这种默许和放任的态度与兔子版迅雷软件有利于促进迅雷公司的利益有关，根据上诉人一审提供的证据证明，兔子版迅雷软件弥补了迅雷软件的漏洞，改善了迅雷软件的用户体验，帮助其从竞争对手处抢占了下载软件的市场份额。迅雷公司的实际行动也有力的证明了这一点。
2、迅雷公司代理人在二审当庭对于该节事实的辩解也是不能自圆其说的。
迅雷公司代理人在本案庭审时提出，该公司已经采取了措施屏蔽部分关键字，如“迅雷去广告版”、“迅雷兔子版”，但相关的关键字排列组合过多，因此，导致没有屏蔽被上诉人公证的相关搜索结果。上诉人认为，这种说法显然是牵强且无法自圆其说的。
首先，被上诉人在迅雷搜索引擎上搜索了关键词“兔子 迅雷“和”去广告 迅雷“并不是仅有一次，而是在前后间隔长达大半年的时间里进行了两次搜索结果公证，两次均搜索到了大量包括兔子版迅雷软件在内的各种去广告版迅雷软件的下载地址，在如此之长的时间里，迅雷公司都没有屏蔽这些已经知道的搜索结果，对于这一事实，用”关键字排列组合过多“进行辩解显然是无力的。
其次，作为一家专业经营文件搜索的公司，在面对用户和投资商时，迅雷公司一直标榜自己的搜索引擎技术领先，但在诉讼时，为寻找借口，又声称自己的技术有限，就连最基本的排列组合屏蔽都不会，这显然是和他们标榜的技术先进自相矛盾的。技术方面的借口显然是牵强的！
3、一审法院的事实认定错误还导致了两个严重的后果：
（1）由于事实认定错误，一审判决导致了“受害人“成为“侵权软件”传播帮凶的荒谬结果。本案一审判决的目的之一显然是保护知识产权，制止侵权软件的传播，但在兔子版迅雷的作者蔡旋停止了被一审判决认定为“侵权软件“的兔子版迅雷软件的开发下载的情况下，目前该软件依然在大肆传播，而传播侵权软件最为卖力的居然是法院认定的侵权产品的”受害人“——迅雷公司。受害人居然成了侵权行为的帮凶。导致如此荒谬结果产生的原因显然与一审判决对这部分事实认定不当有直接关系。
（2）由于事实认定错误，一审判决没有起到对同类软件作者教育的社会功能。就本案而言，一审判决兔子版迅雷软件侵权后，本应当出现其他类似软件作者受到教育，从此停止开发和传播，各种去广告版迅雷软件从此绝迹江湖的现象。但是，刚才的法庭调查证明，本案中其他各种版本的去广告迅雷软件依然通过迅雷公司的搜索引擎大肆传播。这显然说明一审判决书认定了错误的事实，保护了一个错误的对象。
二、上诉人不应就开发兔子版迅雷软件承担赔礼道歉的法律责任，原审法院在这一问题上认定事实、适用法律均存在不当。
上诉人认为，既然被上诉人默许和放任去广告版迅雷软件的传播，就应当认定为被上诉人事实上许可了上诉人的修改、复制行为。因此，根据《著作权法》无需承担侵权责任，也就不存在赔礼道歉的问题。
同时，即便上诉人的行为未获得迅雷公司的许可，构成侵权，上诉人的行为并没有造成迅雷公司人身权名誉权的损害，反而有助于其的产品用户获得更好的产品体验，显然，上诉人的行为对于增加迅雷公司的声誉是有好处的，因此，只需要承担消除影响而不是赔礼道歉的法律责任。
三、一审判决认定的上诉人需对迅雷公司进行赔偿亦属不当，且赔偿金额畸高。
上诉人认为，根据著作权法的相关规定，侵权的赔偿数额一般为被侵权人的实际损失或侵权人的违法所得。迅雷公司长时间对兔子版迅雷软件进行了传播，足以证明该软件没有对其利益构成损害，也就是没有损失，同时兔子版迅雷软件只是删除了迅雷的广告，上诉人并没有在软件中添加自己的广告，并不存在收入。因此，上诉人认为一审法院判定上诉人承担赔偿金8万元，显然不当，即使构成侵权，一审判决要求的赔偿金额也是畸高的。
最后，法律应当保护的，是权利和利益真正受到侵害的版权人，法律应当真正打击的，是严重侵害版权人利益的侵权行为。在本案中，迅雷公司用自身的实际行动告诉我们，其对于兔子版迅雷软件是默许的，因此，迅雷公司并不是法律真正应当保护的权利人。同样的，本案的上诉人开发兔子版迅雷是因为迅雷公司误导所致，同时，其行为得到了迅雷公司事实上的许可，因此对其实施法律制裁显然有失公平且有违事实和法律规定。
综上所述，请求要求法院撤销原审判决，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。
以上意见，供主审法官及合议庭评议时予以参考。
此致
敬礼！
上海中汇律师事务所 游云庭律师（现为上海大邦律师事务所律师）
2009年1月21日
