判断马云是否违背了所谓的“契约精神”，第一要看马云在支付宝转让过程中是否违背了股东间的“契约条款”，以及是否违反了国家的政策法规；
第二，是要看马云在运作阿里巴巴集团的所有活动中，他作为董事会的成员有没有违背勤勉尽职的“注意义务”，以及对于股东在利益上的“忠实义务”。而对“忠实义务”最有发言权的，只有孙正义和杨致远这两个股东
马云转让“支付宝”，被指违背了“契约精神”，舆论四起，大波轩然。支付宝的事情，尽管有很多细节永远也不会被外人所知，但凭借我的猜想，大概还看得懂。完美也好，不完美也罢，在我看来，就是一次企业内部的商业行动而已。我所看不懂的，是用 “契约精神”来说事。股权纠纷，自古不断，都是讲“契约条款”，看当事方有没有违背“条款”，而非虚无缥缈的“契约精神”。拿“契约精神”说事，不仅外行，而且误导公众。
遵守契约，是商业活动中最基本的原则。契约既包括企业开办时的投资协议，或者是股东之间的合资协议（shareholder’s agreement），也包括公司章程，还包括在公司运作过程中由利益相关方随时约定和签署的文件。契约是谈出来的，不仅仅包括初始谈判，还包括因为前面的约定不周，后续所进行的再谈判。如果说有什么“契约精神”的话，那就是在谈判的过程中要依照自由定约的原则，并且，达成契约后，要信守“契约条款”。不过，最后商业活动中所要遵循的，是“契约条款”，而不是所谓的“契约精神”。谈精神，抽象，比较容易形成误解，但谈条款，就会比较具体，比较好把握。所以，在商言商，锱铢必较，每个投资者都有义务把契约条款订清楚，能做什么，以及不能做什么。
我之所以说谈“契约精神”，会误导公众，是因为中国企业现在普遍存在的合作问题之一就是在事前大大咧咧、马马虎虎，并不重视约定的过程，尽是些“差不多”先生，所以，才会在事后总是说谁谁谁是小人、是流氓。这是中国企业家的毛病，必须要通过一些重大的商业事件来促使他们学习。商业合作从来讲的都是利益，而且都只讲个人利益。从专业的角度看，你不能自己在事前没有把事情想清楚，把自由裁量的权利交给了合作方，事后却怪罪别人。
1970和80年代，曾经有几位大经济学家写了一组论文，阐述了由科斯所开创的“企业的契约性质”方面的理论。从那时开始，企业就普遍被认为是“一组契约的结点”，英文叫a nexus of contracts。也就是说，所有提供生产要素给企业的人，事实上都是企业的签约方，他们有责任和义务在契约中要尽可能地写明自己的利益所在，以及对如何保护自己的利益作出约定。最开始的时候，经济学家们认为这些契约是完全的。但后来大家逐渐认识到：人类是不可能写出“完全”或“完美”契约的。一是因为人类是有限理性的，二是因为人的自利性。
首先，人没有对未来完全的预见能力，人不知道未来的企业会发生什么。其次，人也没有超强的计算能力，算得清自己在某种情况发生时，会得到多少、又会损失多少。就像这次支付宝转让一样，究竟该作价多少，外人谁也说不清楚，谁也无法在现在判断出它将来会给阿里巴巴集团带来怎样的收益。也许今天少收点转让费，尽早并顺利地得到牌照，将来会给全体股东，甚至包括上市公司的中小股东带来更多的好处。于是，经济学家在90年代开始就“契约的不完全性”有了共识。
再说人的自利性，这是商业活动最根本的动力。商人可以讲社会责任，但在商业活动中寸土必争，追逐利益，决不手软，这是商人的本性。商业契约的约定过程，不是课堂上的案例讨论，每个人都知无不言，言无不尽。相反，每个人都是要给自己争取到最大的利益，最大的事后活动空间。股东们虽有共同的利益，但他们彼此之间就利润分配也存在着矛盾。在保证共同利益的前提下，追求个人利益的最大化，是天理，无可厚非。也正是因为这一点，每个股东的投资团队都希望有更多的高手、更专业的人士参与到事前的谈判过程中。这样做的目的很简单：就是要在事前把所有能够想到的，都想全了，给自己争取到最大的利益空间；对于那些在事前无论如何也没有办法约定出的细节，就要设计好“治理结构”，设计出可能的“救济条款”。这个过程就是“先小人，后君子”。小人做到家，是“契约精神”中最重要的部分。
这个过程主要包含两件事：一是“剩余控制权”的分配；二是“再协商”机制的设计。
剩余控制权，是相对“契约权利”而言的。契约权利，是在事先谈判中说清楚了的权利，但因为契约是不完全的，我们没法在事前把什么事该怎么办，每个人的决策权有多大完全说清楚，于是就留有了不少“剩余控制权”。剩余控制权一般是股东权利。在阿里巴巴集团这样的中外合资公司里，剩余控制权应该归属于董事会，也就是归属于孙正义、杨致远、马云和蔡崇信四个人共同拥有。因为如果公司按照《中外合资企业法》来注册，不被要求设置股东大会，只设董事会，而董事会在协商中是按人头投票的。所以，从理论上讲，这个由四个人组成的董事会，本身设置就很怪异，因为容易形成投票僵局。但从这样一个结构里，我们可以看出马云在董事会中的实际力量，我相信，这也是孙正义和杨致远事先认账的，因为毕竟阿里巴巴是马云干出来的。钱固然很必要，但不是最重要的。我说的更直接些，马云是企业家，而另外的两位是资本家，在专业上也叫“风险管理者”。这里的风险管理，不仅包括商业风险，也包括对于公司控制上的风险。
据现在的媒体报道，在2009年7月24日的董事会上，为了获取牌照，有关“支付宝”转让事务的剩余控制权被交给了管理层，交给了马云去相机决断。我没有看到授权协议的文本，但根据道听途说的种种信息，我的理解是有关股权转让的事务和协议控制的事务，所有的“剩余控制权”，事实上是“自由裁量的剩余控制权”都被交给了以马云为核心的管理层，条件是按照公司利益最大化的方式获得央行的牌照审批。这有点“将在外、君命有所不受”的意思。这样做，道理非常简单，因为支付宝业务对于集团的重要性，一定要尽快将支付宝的牌照拿下来。
马云按照这份授权进行了两次股权转让，让支付宝成为了纯内资的金融服务企业。然后，在达到申请牌照的资格后，马云在2010年向中国人民银行提交了申请。到这里，我不认为马云有什么错，而且，也没见软银和雅虎的股东有什么异议。现在有争议的是，马云自作主张地取消了“协议控制”，以求最大程度的合规。这是马云是否违背所谓“契约精神”的焦点问题所在。
我们换位思考一下。如果我们是马云，这时该怎么做。一是按照被授予的“自由裁量权”，在央行政策的空间下，尽快进入申请程序。二是召开董事会会议，重新讨论有关事宜。到目前为止，我们尚不知道7月24日董事会上的授权协议在细节上是怎样约定的。我以为，如果马云得到的是“自由裁量”性质的授权，其根本目标是在保证阿里巴巴集团整体收益的前提下，尽快获得由中国人民银行所发出的牌照，而且，如果以前的所有契约中都没有规定马云不可以这样做的“契约条款”，那他采取第一方案就是合法的。然后，大家再坐下来进行有关“补偿”的再谈判。如果是这样，马云是在使用他从法理上享有的“剩余控制权”或“自由裁量权”。
当然，马云也可以走第二条路，或者是某种中间道路。那样，大家不会指责他违背所谓的“契约精神”。但这条路理论上更“完美”的存在，也不能证明他在现实中选择第一条路就是违背了什么“契约精神”。
当然，有一点是马云不好解释的，就是支付宝作为整个阿里巴巴集团的血液系统，其买家是马云自己控制的公司，所以，支付宝在彻底切割后如何做价差补偿，这是很难的问题。我们还需要静观之后的“再谈判”过程。当然，作为非上市公司，马云没有必要就这个过程向公众解释什么。只是此事已经成为了一个公众事件，马云似乎还是应该在适当的时候向大家作个说明，就权当是尽一点社会责任吧。我相信他们几个人坐下来，还是有智慧解决这个棘手问题的。“再谈判”是解决契约不完全的重要方式，是重新讨论股东权利分配的有效手段，更是公司治理机制进化的重要内容。我以为，经历了支付宝风波，三方要坐下来冷静讨论的，不仅仅是公司解除协议控制的补偿价格问题，也会涉及到公司“剩余控制权”分配机制问题。
总之，判断马云是否违背了所谓的“契约精神”，第一要看马云在支付宝转让过程中是否违背了股东之间的“契约条款”，以及是否违反了国家的政策法规；第二，是要看马云在运作阿里巴巴集团的所有活动中，他作为董事会的成员有没有违背勤勉尽职的“注意义务”，以及对于股东在利益上的“忠实义务”。而对“忠实义务”最有发言权的，只有孙正义和杨致远这两个股东。根据国内外的商业实践，如果股东认账，就是马云为取消“协议控制”而支付的补偿费用再低，马云在谈判桌上的条件再苛刻，只要是尊重商业伙伴的公平谈判，都无可厚非。而马云如果没有了什么“契约精神”，那么，真正会惩罚他的，将是他在资本市场上的信任度。他将来再进行增发、或者是再与资本家合作时，别人就不会再给他那么高的资本溢价了。这是商业世界的游戏规则。
也就是说，只要软银和雅虎不到法院去起诉董事会或管理层，我们就不应随随便便地把什么违背“契约精神”的大帽子扣在人家头上。这个帽子太重了，对于打拼做事的企业家不公平。只有某一天马云或阿里巴巴集团的董事会被股东告到法院去，证据确凿，法院也认定马云违背了哪一个“契约条款”，那时，我们再说“马云错了”不迟。
