北京市海淀区人民检察院近日受理了一起中关村某企业内部员工窃取公司研发软件及源代码的案件。该公司的3名技术人员受公司销售经理陈某利诱，窃取公司价值百万元的系统软件到外省单位安装并使用。2011年8月，陈某企图再拉一名技术人员下水的时候被公司发现。
在传统观念中，这是一起侵犯商业秘密案件，然而软件类侵犯商业秘密案件作案手段隐蔽、技术运用情况复杂，“低破案率”已成为中关村软件行业公开的秘密，尤其是盗用软件行为究竟应该认定为“侵犯商业秘密罪”还是“侵犯软件著作权”，更是困扰办案机关的一道难题。
近日，北京市海淀区人民检察院组织召开研讨会，对此类案件中存在的法律难题进行分析。
内部员工窃取软件私自销售
陈晓曾在北京市一家专门进行医疗卫生信息管理系统研发的网络技术公司从事软件销售工作，后离职到一家世界500强IT技术企业工作。
2010年8月，曾经与陈晓有过业务往来的一家外省医疗机构找到他，提出想安装一套医院专用信息管理系统。陈晓答应下来。
随后，陈晓通过私人关系先后与原先就职公司的软件研发、维护人员叶某、胡某及刘某联系，四人达成一致：盗用该公司已经研发并申请专利注册的医疗系统信息管理软件，对程序、细节进行修改，低价卖给外地医院，将所获钱款进行私分。
2010年12月，陈晓与刘某将公司源代码程序进行复制，利用休息时间，将源代码带至外省的这家医疗机构，并对软件进行个性化设置和安装操作，伪装成一款新的软件。但由于未知技术原因，程序始终不能正常运行。
2011年春节过后，陈晓联系另一名软件工程师再次到外地医疗机构进行软件调试，但信息管理软件仍不能正常运行。此后，陈晓等人又多次与该医疗机构联系，对软件进行完善，但效果均不佳。
为了解决软件技术问题，陈晓试图再拉原工作公司的一名工程师下水，结果被公司发现。公司通过技术分析，断定陈晓等人卖给外地医疗机构的软件，就是脱胎于该公司投巨资多年研发，并获得专利保护的软件，于是向公安机关报案。
海淀警方接到报案后，经过调查，迅速锁定了叶某、胡某和刘某。随即，3人向警方承认了在陈晓授意下盗取公司医疗系统管理软件源代码，卖给外地某医疗机构并进行伪装的整个过程。经初步讯问，4人共从中获利4万元，其中陈晓获利最多。
商业软件类犯罪如何定罪
在互联网搜索引擎中输入“窃取软件”，立刻会跳出大量发生在各地的类似案件。
2008年，山东济南某计算机技术有限公司突然在网上遭到大量网帖攻击，称“这家公司的安全产品具有重大安全隐患，智能IC卡等产品存有重大问题和隐患……”后经警方介入调查，证实网帖攻击系一团伙有意实施的。
警方对这一团伙窝进行搜查时，发现他们的电脑中有给北京、广东一些科技公司的多份技术文档，而他们所属公司从来没有让这些人参加北京、广东这些科技公司的项目。这一团伙大量出售、复制、储存了公司投入3000余万元、上百人经历8年研发的软件产品技术资料。
然而，由于此类案件在当地尚属首例，警方无经验可借鉴，面临着许多难题。这一团伙侵犯的是商业密码技术，其储存的载体是电脑硬盘、U盘等电子物证，极易删除、销毁。依据法律规定，这些电子物证不能打开使用，因为打开查看后，电子物证上就会自动记录时间，也就无法说清办案民警是否更改过电子物证上的内容。
据了解，除了警方在办案中遇到的难题，各地检察院、法院在办理此类案件时，也同样面临着许多难题。
“非法销售侵犯他人著作权作品的行为究竟应当认定为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，还是侵犯商业秘密罪，在司法实践中一直存在争议。”北京市海淀区人民检察院知识产权检察处有关负责人对《法制日报》记者说。
对此，在海淀区检察院组织的研讨中，中国人民大学法学院教授黄京平详细解读了办理此类案件的法律依据。他认为，侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪、侵犯著作权罪之间具有法条竞合关系，但由于侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪的立案追诉标准较高，且对证据证明的标准要求也相对较高，所以，在实践中，此类犯罪可能只能认定为侵犯著作权罪。
“刑法第二百一十七条规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，应该认定为侵犯著作权。但是，很多人对侵犯著作权罪中‘发行’的理解却并不透彻。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，‘发行’包括零售，那么销售或复制侵权的软件作品的行为应当属于侵犯著作权。”黄京平说，司法机关应该深入贯彻司法解释的精神，尽早解决复制发行他人软件著作权的入罪问题。
软件著作权应如何认定
除了由于商业软件引发的犯罪行为外，如何解决办案过程中软件著作权的认定问题，也是长期以来困扰司法机关的问题。
“著作权不同于专利权，它不需要登记或认证，只要作者创作完成即取得。要求中关村的中小软件企业都进行著作权登记是比较困难的，刑法不能对权利人要求过高。”商业软件联盟中国委员会副主席云轩说。
北大方正集团审计法务部总经理胡曾铮认为，在没有相反证据的情况下，软件著作权的权属一般依据著作权人或者其授权的代理人的证明予以认定。考虑到“软件类著作权”不受著作权集体管理组织保护，目前国家著作权行政管理部门也没有明确软件著作权的认证机构，在没有相反证据的情况下，可以依据软件著作权行政管理部门、信誉度高的软件行业协会出具认证文书及其他证据综合予以认定。
“目前著作权的行政管理机关主要是版权管理局，版权管理局没有职责去鉴定涉案软件作品与他人软件著作权之间是否具有同一性或者是否获得过著作权人的授权等问题。”中国软件联盟副理事长邹忭说。
北京师范大学刑事法律科学研究院教授宋英辉则认为，刑事诉讼法修正案草案已将“鉴定结论”改成“鉴定意见”，表明鉴定机构出具的结论性的意见，并不是认定刑事案件中专门问题的唯一依据。在其他证据足以达到“事实清楚、证据充分”的情况下，公安机关、人民检察院、人民法院无需再委托鉴定。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条明确规定，行政管理部门依法制作的鉴定结论，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用，实质上肯定了行政鉴定在刑事诉讼中的运用。但是，司法机关应当严格进行证据审查，在鉴定意见表述不明或者与其他证据有明显矛盾的情况下，应当向行政执法部门核实意见作出的依据。
