360诉腾讯垄断案点评系列(一)：
时隔一年半，3Q大战第二季开始上演。4月13日下午，广东高院宣布，360以腾讯的“二选一”行为属于滥用市场支配地位为由将其告上法庭，索赔金额1.5亿，4月18日开庭审理。与此同时，腾讯宣布广东高院去年9月受理腾讯诉“360扣扣保镖”不正当竞争案件，索赔1.25亿。
就360诉腾讯滥用市场支配地位一案，从法律上来讲，分析判断的逻辑有三个环节：界定相关市场;认定腾讯构成市场支配地位;认定腾讯的“二选一”属于滥用市场支配地位的行为。其中，界定相关市场是所有法律分析的起点，相关市场界定的宽窄直接决定着腾讯的市场份额以及是否具有市场支配地位，只有认定腾讯在相关市场具有支配地位才有可能认定“二选一”构成滥用市场支配地位。
什么是相关市场?
所谓相关市场，是指经营者就特定商品竞争的商品范围和地域范围。因此，相关市场包括相关商品市场和相关地域市场。前者是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，这些商品表现出较强的竞争关系。后者是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
其中相关商品市场的界定是最关键、也将是最有争议之处。到底是把相关市场界定为终端软件、即时通讯、网络即时社交工具抑或是其他?恐怕这是一个非常复杂的问题，全世界范围内都没有可以借鉴的经验。360和腾讯在法庭上的第一轮较量将紧紧围绕这一点。本文仅探讨相关商品市场的界定问题。
相关市场的界定方法
替代性分析原则是界定相关市场的共同思路和基本依据，该原则包括需求替代分析和供给替代分析。其中，需求替代分析是最常用、最基本的分析方法，即根据需求者对商品功能、用途的需求和质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代关系。而供给替代只有在当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，才被考虑。除此之外，《国务院反垄断委员会关于界定相关市场的指南》还规定了一种界定相关市场的方法：假定垄断者测试(SSNIP)。但由于互联网普遍实行免费模式，假定垄断者测试的分析方法在互联网领域基本上无法适用，还应以替代性分析原则为标准进行界定相关市场。
网络终端软件、网络即时社交工具抑或即时通讯?
本案相关商品市场的界定将会是360和腾讯激烈争论的第一个焦点。360肯定希望把相关市场界定为即时通讯，而腾讯肯定希望把相关市场界定的更宽，这样QQ所占的市场份额才会降低，才有可能不被认定为具有市场支配地位。界定相关市场方面，腾讯至少有如下两个选择：
网络终端软件。它的范围非常大，至少包括即时通信、安全、下载、音视频播放、输入法等终端软件，如果能这样界定相关市场，当然对腾讯是最有利的，QQ在其中所占的市场份额将会大大降低，恐怕远远达不到市场支配地位。这可能是腾讯最希望的，但实际上，这种界定明显太宽泛了，基本上不可能获得法院的支持。因为这些不同种类的终端软件有截然不同的功能，它们分别满足用户网络即时聊天、网络安全、下载各类文件、播放音视频文件和电脑输入的需求，彼此之间根本无法替代，也无法构成同一个相关市场。
网络即时社交工具。QQ软件作为一款即时通讯工具软件，由用户使用移动终端或者电脑终端，通过互联网、手机信号等网络实现互动性的即时通讯数据传送，传送数据的形式包括文字、语音、视频或其组合，最大的特点就是信息传递的即时性和信息载体的多样性。
目前互联网领域可替代QQ软件实现即时通讯功能的产品至少有四类：1、MSN、飞信、Skype、阿里旺旺等客户端类即时通讯工具;2、新浪微博、腾讯微博、搜狐微博、网易微博等具有聊天功能，以及内嵌的私信形式即时通讯工具;3、人人网、开心网等SNS网站在线好友聊天类即时通讯工具;4、网易电子邮箱、QQ电子邮箱、雅虎电子邮箱、Gmail电子邮箱、139邮箱等内嵌的好友聊天功能即时通讯工具;其他还有一些，比如网络游戏中的即时通讯工具。
上述四类产品中，除了第一类产品对QQ直接具有替代性之外，第二类产品中的微博对QQ等即时通讯工具也具有很强的替代性。首先，微博和QQ都具有传递信息的即时性和信息载体的多样性;其次，作为微博核心功能的私信也具有QQ的点对点即时通讯的性质;再次，微博的微群和QQ群都具有多人即时互动的功能。最后，从使用的时长和频率上来看，微博也已经逐渐具有部分替代QQ的趋势。第三类SNS产品和QQ都具有社交属性，SNS所具有的即时通讯工具也服务于其社交功能，两者所具有的关系链都成为锁定用户的重要手段，两者之间也具有一定的替代性。第四类电子邮箱产品也以网络通讯为核心功能，但不具有即时性，它所内嵌的好友聊天功能虽然具有即时通讯的属性，但仅仅是电子邮箱通讯功能的一个补充，实际使用率不高，因此对QQ等即时通讯产品的替代性很弱。
总体而言，上述第二、三、四类产品对QQ等即时通讯工具的替代性呈现由强到弱的特点。个人认为，相关商品市场的界定两种可能性最大，其一就是网络即时通讯软件，其中包括QQ、MSN、飞信、雅虎通、阿里旺旺等，这种界定是原告最希望的;其二就是把即时通讯软件和微博、SNS划分为同一个商品市场，具体名称暂定为“网络即时社交工具”。3Q大战之后，国内反垄断法专家也都指出网络环境下界定相关市场面临着极大的挑战，截至目前尚没有达成共识。本文只是对解决这一难题所做的尝试，最终怎样界定相关市场将取决于原被告的举证、双方的质证情况，也极其考验法院的智慧。
声明：本文旨在对网络反垄断案件中的相关市场界定进行学术探讨，所有言论仅代表个人观点，本人也与涉案企业均无任何利益关系。欢迎各界人士批评指正。
